章武生：我国民事案件开庭审理程序与方式之检讨与重塑

章武生：复旦大学法学院教授，博士生导师

我国学界从上世纪九十年代末至今，围绕庭审程序改革的探索和建言主要集中在借鉴德、日的相关改革经验，完善我国的审前准备程序、确定争点和证据整理程序以及集中审理等方面。：落实公开审判原则，强化当事人举证责任，健全并落实独任法官、合议庭责任制，审判流程管理模式的革新等等。无论是理论界还是实务界，对诉讼之中心环节庭审程序存在的问题和改革则少有实质触及，偶有论者，也没有引起理论与实务界的太多关注。以至于我国目前还存在着许多落后于德、日等国修法前的庭审制度和方式，并严重影响到了疑难复杂案件审理的质量和效率。随着近年来我国案件数量的大幅上升和案件复杂程度的不断加大，我国现行开庭审理程序和方式暴露出的问题也越来越多，这些问题已到了必须解决的地步。

本文与以往学界研究和实务界改革相比，在起因、角度和切入点等方面均有较大差别。本文的起因是我们在创建“个案全过程教学法”中，作为代理人参与了多个复杂民事案件一审、二审甚至重审、再审的诉讼活动。此外，为了挑选出适合教学的有较多理论价值的诉讼全过程案例，我们也查阅了几十份复杂案件的案卷材料。这些活动特别是代理民商事案件的实践活动使我们能够亲身体验和直观感受到我国疑难复杂民事案件庭审和整个案件的实际运行情况，发现其中存在的诸多影响案件审判质量和效率的问题。

那么，我国开庭审理程序和方式中主要存在哪些问题？我们与现代庭审方式存在哪些差距，又当如何改革呢？笔者拟就此做些探讨，并期望能引起更多人的关注，推动我国庭审程序实质性改革的启动。

一、法庭调查和法庭辩论两阶段的不当划分

在大陆法系国家，开庭审理程序通常称为言词辩论程序，此种言词辩论方式的特色，是法官以言词辩论为方法展开法律纠纷的审理。英美法系国家由于实行对抗制审理方式，争点在审前程序已经确定，言词辩论更为充分，可以说整个庭审基本上都处于一种激烈的辩论氛围中。而我国民事诉讼法却将言词辩论程序划分为法庭调查和法庭辩论两个各自运行、互不重合的独立阶段，再加上许多案件的争点不明，庭审中大量时间被消耗在审查一些不需要审查的证据上，从而导致庭审中的言词辩论被大大弱化。

从笔者初步考证的情况看，，而是来自前苏联。但我们并没有全面借鉴前苏联的相关制度和做法，我们目前的法庭调查甚至落后于前苏联的规定。此外，前苏联与国际上接轨的直接言词原则、不间断审理原则等有助于查明案件事实真相的原则在我国也没有同步确立。更令人不解的是，笔者从未搜索到我们与前苏联该制度联系方面的研究资料，更没有看到对前苏联两阶段划分分析和评价的研究成果。这么重要的一项制度来自何方都不清楚，被我们糊里糊涂运用了几十年。这种两阶段划分的弊端在于：

第一，引发了法庭调查与法庭辩论认知上的混乱，弱化了庭审程序中的言词辩论。本来开庭审理就是言词辩论，而我国由于法律对法庭调查和法庭辩论的两阶段划分，许多法官认为法庭调查主要是审查证据，法庭调查不是辩论。

第二，割裂了事实与法律问题的关系，导致了许多案件在争点模糊的情况下审查了许多没有必要审查的证据。在法庭调查中，法官主要是按照民事诉讼法规定的法庭调查顺序，逐项审查各种证据，某个证据的地位以及与一方当事人重要观点的关系法官并不完全清楚，因为这个阶段法官通常不允许当事人及代理人谈法律问题和对案件的观点，这些问题法官通常让当事人及代理人放在法庭辩论阶段再讲。这种不合理的分割必然会造成法官在法庭调查时对争点不能完全把握，在一些关联性不大的证据审查上浪费过多时间，而一些重要的事实和证据却可能没有得到充分辩论甚至没有被举证证明，从而影响到对案件事实的全面查清。鉴于此，笔者认为，应当通过立法取消这种僵化的两阶段划分，按照德、日等大陆法系国家的做法，将开庭审理程序改为言词辩论程序（包括言词辩论准备期日和言词辩论期日）,从而强化庭审中的言词辩论。

二、许多复杂案件的审理没有确定争点

大陆法系国家和地区对争点确定的规定不尽相同。有些国家在审前准备程序中确定争点，如法国是在口头辩论之前专门设置审前准备阶段。有些则在开庭审理阶段，对我国大陆影响较大的德国、日本等大陆法系国家和地区（包括我国台湾地区）把言词辩论即法庭审判阶段分为争点和证据整理的准备阶段和对争点集中审判两个阶段。

在我国，绝大多数专任教师和法律实务人员，对什么是争点、如何确定争点等技术并不熟悉。从司法实践看，法官在法庭调查阶段的重点是按照排序审查证据的三性，许多法官甚至还在花费大量时间审查当事人自认的事实，而许多律师也早已适应这种不必要审查的法庭调查方式。

那么，既然我们的法官审判工作如此之繁重，许多法官为什么还要花大量时间去做这些不必要的事情呢？据笔者的了解，不少法官这样做的原因主要是根据法律规定的“未经质证的证据不得作为判决的依据”；同时主观地认为对案件的证据审查一遍对案件事实的了解更全面，更有助于形成接近客观事实原貌的心证。

此外，由于许多案件的争点不明确，只要是法庭粗略审查过的证据都被视为经过“质证”，导致经过“质证”的证据种类和数量繁多。争点不明，当事人和诉讼代理人难以对法官的判决做出有效预测，突袭性裁判时有发生。在此情况下，多年来我国要求上诉和再审的案件始终保持较大比重也就不难理解。

要消除上述弊端，笔者认为，立法上应明确废除法庭调查和法庭辩论两阶段划分的规定。在此基础上，借鉴国外的先进经验，结合我国的国情，对我国复杂案件的审理从要求被告提交答辩状到法官主持原被告双方证据交换和争点确定，以及言词辩论时对争点的修正做出系统的规定，并在庭审中予以贯彻执行，从而改变庭审的盲目性。

三、排除和查清案件疑点的手段欠缺

排除和查清案件疑点的手段欠缺是我国相当比重的复杂案件审理终结后事实仍然不清的重要原因。庭审的核心和主要任务在于查明案件事实,在庭审的各个环节中，庭审询问对于排除疑点、查明案件事实具有重要意义。

对证人和当事人的询问权（我们习惯上称为发问权）是查清案件事实的重要手段。为了保证当事人此项权利的行使，，司法实践也给当事人发问留有充分的空间和时间。在大陆法系国家，如果通过当事人的辩论和询问，法官仍不能形成心证，法官也可以通过行使阐明权、发问权来消除疑点查清案情。

在这方面，我国存在的问题更为突出。判决生效后，事实疑点很多，甚至自相矛盾、明显违背人们日常生活经验的案例不在少数。造成这种情况的原因是多方面的：

首先是我国司法实务人员对民事案件中人证在查明案情方面的重要作用认识不足。从司法实践来看，物证和人证在查清案件事实方面具有各自不同的功能和作用，二者相辅相成，忽视其中任何一个方面都可能造成错案。

其次是现行法律对发挥人证在查清案情方面的作用规定的欠缺和实务部门对人证作用的重视度不够。发问是审查人证的主要方法。关于当事人和代理人的发问权，我国民事诉讼法仅对当事人经法庭许可向证人、鉴定人、勘验人的发问做了规定。但由于我国证人出庭率很低，当事人向证人的发问权实际上在许多案件的审理中是无法行使的。

当事人之间的发问权是查清案件疑点的重要手段，在目前情况下，对当事人发问的作用明显超过对证人的发问，落实对当事人的发问权比解决当事人及其代理人对证人的发问权要容易很多。但绝大部分案件当事人委托代理人后，本人便不再出庭。询问当事人的权利因而受到限制。

此外，我国法官发问方面的能力普遍不足，对发问、促使回应以及禁止发问等方面的尺度把握不好，影响到了发问权的行使。在司法实践中，当事人不正面回答甚至拒绝回答发问的情况大量发生。一方代理人本来能够通过发问来证明对方说谎或自相矛盾，但由于对方拒绝回答而法官又不促使其做出回应，甚至转移话题，致使庭审调查无法深入，真相无法查明。

排除和查清案件疑点手段的欠缺是目前造成我国复杂案件事实不清的主要原因，也是我国与发达国家庭审差距较大的一个方面。该问题的解决除了立法对当事人出庭和向当事人发问以及法官对阐明权的行使和心证的公开做出规定外，司法也应采取相应的措施，比如说法官应当行使阐明权（或者说阐明义务）而没有行使，应当排除的疑点没有排除，违反此种义务就有可能承担判决有误的责任，。

四、

在我国现行庭审方式下，一审庭审中存在的上述种种影响案件审理质量和效率的问题，使得复杂案件的一审判决出现错案，特别是事实认定方面的错误几率大大增加。但是，在上诉审程序中，由于败诉当事人上诉后，其针对的是一审判决书，上诉审程序的争点相对集中，应当说此时一审判决所依据的事实是否清楚、证据是否充分、适用法律是否正确等问题二审法官看得比较清楚，错误裁判也容易发现并得以纠正。

但是，一个众所周知的问题是，，内部运行的行政化仍是一个长期存在的问题。在此情况下，上诉审纠错功能发挥的非常有限。影响上诉审功能发挥的原因主要是：第一，。第二，。第三，，也对依法纠错产生了较大的影响。

，除了去除考评等行政化管理模式外，重塑我国的审级制度，可以说是发挥上诉审功能的必由之路。

五、余论

以上我们从四个方面分析了我国民事案件开庭审理的程序和方式中存在的问题及其改革的方向。分析表明，当下我国民事诉讼中的庭审尚处于非常落后的阶段，庭审的效果不佳，不仅严重影响了司法的权威和社会和谐，，浪费了国家和当事人大量的人力、物力和财力。对我国开庭审理程序和方式进行改革势在必行，而且应当是力度较大的改革。

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